Transparentando la función del Estado | Ley de Transparencia | Ley 20.285

Diversa ha sido mi experiencia con la Ley de Transparencia el Estado, aspectos que publicaré posteriormente, ahora se puede decir que de forma obligatoria las reparticipaciones públicas deberán entregar, a través de sus sitios Web (u otro  medio), información actualizada respecto a materias como su estructura, su personal, las remuneraciones que reciben sus empleados, los contratos firmados con otras instituciones, las transferencias de fondos efectuadas y los resultados de las auditorías practicadas en su interior.

Adicionalmente, uno de los aspectos centrales de la ley es la creación del Consejo para la Transparencia.  Esta institución tendrá la misión de fiscalizar el cumplimiento de la normativa recién promulgada y defender el derecho a acceder a la información que disponen los organismos del Estado. Además, los ciudadanos que no reciban los antecedentes que han solicitado podrán recurrir a esta instancia para que ella defina si la información requerida es o no de carácter público.

El Consejo para la Transparencia estará integrado por cuatro miembros, los que serán propuestos por la Presidencia de la República y ratificados por el Senado. Deberá estar conformado en un plazo de 60 días a partir de la fecha de promulgación.

 Uno de los acontecimientos que impulsó con más fuerza la discusión sobre la necesidad de contar con una ley que garantice el acceso a la información pública fue un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en 2006 condenó al Estado de Chile por denegar el acceso a información que disponía el Comité de Inversiones Extranjeros sobre la empresa forestal Trillium. Esta presentación ante la Corte fue llevada adelante por Fundación Pro Acceso, como parte de su programa de litigio internacional.

Durante la tramitación en el Congreso de la nueva ley, Pro Acceso participó activamente en la discusión llevada adelante por los parlamentarios y las organizaciones vinculadas al tema. Los representantes de la Fundación asistieron en numerosas ocasiones a exponer al Parlamento sobre las normas internacionales de acceso a la información e hicieron múltiples propuestas que fueron recogidas por los responsables del proyecto.

La ley de transparencia y acceso a la información pública tiene como antecedente directo el artículo 8° de la Constitución Política, incorporado a nuestra carta fundamental por la ley 20.050, la cual estableció los principios de probidad y transparencia de la función pública.

La Ley Nº 20.285 sobre transparencia y acceso a la información pública establece los siguientes principios:

 •    La transparencia de la función pública

 •    El derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado

 •    Los procedimientos para el  ejercicio del derecho y para su amparo

 •    Las excepciones a la publicidad de la información.

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Gobiernos Corporativos en las Organizaciones sin Fines de Lucro en Chile | Ley 20.500

Con fecha 04.02-2011 se promulgó la Ley “Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública.   Esta ley vela por la adecuada implementación, reglamentación y aplicación en beneficio de ciudadanos y ciudadanas, organizados y no organizados en beneficio del mejoramiento de los procesos y prácticas democráticos en la institucionalidad pública chilena.

Los principales aspectos que norma esta Ley, apuntan a:

-          Regula dos órdenes de materias diferentes, aunque relacionadas: el ejercicio del derecho de asociación y el ejercicio del derecho de participación ciudadana en la gestión pública.

 El primero es una garantía ya reconocida en la Constitución, que en esta ley se desarrolla y perfecciona, el segundo –el derecho de participación– es una creación jurídica nueva que, al estar positivizada en la ley, puede llegar a tener alcances relevantes para la ciudadanía en la cultura e institucionalidad política chilenas.

-          En síntesis, la nueva ley reconoce el derecho de asociación de todas las personas y la facultad de crear asociaciones que expresen la diversidad de intereses sociales e identidades culturales. Para efectos de garantizar este derecho, la ley reconoce un conjunto de principios y normas generales, facilita el procedimiento de adquisición de personalidad jurídica y de reforma de los estatutos y crea un registro nacional de personas jurídicas sin fines de lucro. Además, regula aspectos básicos sobre el voluntariado y sus organizaciones.

-          En tal sentido, un aspecto clave en la nueva ley es la homogeneización del estatuto jurídico de las organizaciones sin fines de lucro, mediante importantes reformas que modernizan y perfeccionan el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, facilitando la constitución, modificación y disolución voluntaria de corporaciones y fundaciones, y entregando a estas el control autónomo de estas y otras actuaciones. Siguiendo la terminología de la nueva ley, las corporaciones se llamarán también asociaciones. El antiguo sistema de concesión de la personalidad jurídica es reemplazado por un sistema de registro y depósito de estatutos.

-          Al efecto, el nuevo régimen asociativo está concebido en forma descentralizada y su administración estará afecta a cierta complejidad institucional, cuyas bondades deberán ser evaluadas. Se radica en las municipalidades la constitución de toda asociación con personalidad jurídica, estableciendo en el Servicio de Registro Civil e Identificación el registro público único de los principales actos de la vida civil de las organizaciones y manteniendo en el Ministerio de Justicia atribuciones de fiscalización.

A la luz de lo antes expuesto, se pueden colegir los siguientes aspectos:

a)      Las organizaciones sin fines de lucro deben reconocer la importancia de adoptar buenas prácticas de gobierno corporativo como un elemento necesario para el adecuado desarrollo institucional y fomento de su función social, para la transparencia y el reconocimiento y confianza de la comunidad en general.

b)      No existe un modelo único de gobierno corporativo que pueda ser aplicado a todas las organizaciones sin fines de lucro. Cada organización debe definir una estructura de gobierno particular que le permita cumplir con su misión y objetivos de manera efectiva, eficiente, transparente y con probidad.

c)       La diversidad de la experiencia y conocimientos de los miembros del directorio de organizaciones sin fines de lucro, es un aspecto a considerar en la elección de los directores. Debido a la habitual escasez de recursos, es importante contar con miembros del directorio que además de participar en las sesiones del directorio puedan colaborar en funciones de apoyo a la gestión (aspectos legales, contables, financieros, captación de recursos y promoción, etc.). 

d)      Una auditoría externa anual permite asegurar a los grupos de interés que la organización está siendo manejada financieramente de manera adecuada. Sin embargo, un número significativo de organizaciones no las realiza.

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Asimetría de la Información | Políticas Públicas y Gestión de la Transparencia | Corrupción.

Es habitual que se considere a la corrupción como una infracción  a la ley formal,  Esta perspectiva circunscribe estrictamente el problema a aquellos comportamientos que constituyen  un desvío de los parámetros establecidos por el conjunto  de obligaciones formales descrito en los diversos esquemas legales.

El problema de la asimetría de la información.

 El esquema de cliente-agencia trata de los problemas existentes en un ambiente jerárquico, donde el monitoreo de las actividades es más difícil  y dependiente, en general, de la información que produzca y proporcione el agente al cliente.

La falta de acceso a la información facilita la producción de irregularidades en las organizaciones. Esta es una razón más para abordar el problema desde un punto de vista preventivo y no de persecución a los infractores.  Son los incentivos y las normas las que rigen las acciones y decisiones de los agentes y personas de la administración pública, la persecución solo sirve en los casos en que estos se salgan de la línea o, a lo sumo, a modo de ejemplo , pero nunca como solución al problema.

 Robert Kligaard, con un enfoque propio del análisis económico del derecho, presenta una definición formal del problema de la corrupción que permite avanzar en la comprensión del tema, el planteamiento de Klitgaard implica el siguiente algoritmo:

C=M+D-T

 En esta fórmula C es la corrupción, M el monopolio ejercido por el Estado  o agente público, D es la discreción con que se manejan  los funcionarios y T la Transparencia.

Monopolio es el rasgo de exclusividad  con que los funcionarios públicos están en condiciones de asignar beneficios o reconocer ciertos derechos  La discreción es entendida como la capacidad para ejercer la autoridad sin un esquema adecuado  de reglas. La trasparencia es definida como la aplicación de sistemas que permiten el acceso público  a la información  en sus diferentes estadios y la consecuente de las instituciones.

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Ética y Ley de OPAS | Gobiernos Corporativos | Ley 19.705 [Parte 1].

El Gobierno Corporativo es un concepto que tiene relación con la forma en que las empresas son dirigidas y controladas. Este incluye los conflictos de interés que se dan entre quienes ejercen el control (agentes) y los que poseen la propiedad (principales). Si bien esta calificación es relativamente nueva en la literatura legal y económica, ha tenido gran relevancia en distintos ámbitos de las empresas como son el diseño de marcos legales en distintos países, la prevención y resolución de conflictos en los directorios, la penalización de actos que han dañado a los accionistas y a la empresa, así como el mejoramiento de la trasparencia y la promoción de conductas éticas.

 El llamado “Caso Chispas” puso a prueba la institucionalidad del mercado de capitales de aquella época y, si bien el negocio, también llamado por la prensa “Operación del Siglo”, no logró materializarse del modo como había sido concebido, debido a la oportuna intervención del fiscalizador de la época y de diversos agentes del mercado, la manera como se enfrentó el caso dejó en evidencia importantes vacíos normativos e institucionales. Si bien la legislación vigente probó ser efectiva para sancionar los hechos ilícitos de la situación en comento, la existencia de vacíos en la legislación imposibilitó prevenir este tipo de situaciones. Este caso es en gran medida el elemento que motivó la aprobación de la Ley de Oferta Pública de Acciones (Ley de OPAs).

Frente a la complejidad técnica y mediática de este caso la SVS decidió apoyarse en asesoría externa. Desde luego a esa fecha la SVS no contaba con una unidad especializada en la investigación de este tipo de ilícitos, de alta complejidad normativa y con múltiples implicancias contractuales. En razón de ello, resolvió contratar asesoría externa que colaboró en la etapa de investigación, la que luego concluyó con la aplicación de las sanciones de multa.

La primera carencia que quedó de manifiesto fue que el fiscalizador de la época no contaba con los recursos técnicos y humanos necesarios para abordar una investigación tan compleja y con tan diversos ribetes como lo fue la llamada “Operación Chispas”.

A partir de la experiencia surgida de este caso, en diciembre de 1998, el gobierno de la época envió al Congreso Nacional el proyecto de ley que en diciembre de 2000 se aprobó con el número 19.705 y es conocida como Ley de OPAs (Oferta pública de adquisición de acciones).

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Ley de Gobiernos Corporativos | Chile | Ley 20.382

 La Ley 20.382) se encuentra vigente desde el 1 de enero de 2010, su implementación durante los primeros días del 2010 no fue fácil, tras ciertas dudas respecto a la forma de interpretarla, por lo que la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) debió emitir normas especiales.

Ver normativa en www.svs.cl

Toda nueva ley tiene como un periodo de rodaje tras su entrada en vigencia: así ocurrió con la nueva Ley de Gobiernos Corporativos (Ley 20.382), vigente desde el 1 de enero de 2010..  Esta ley ha resulado ser fundamental para conseguir el ingreso de Chile a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), hecho que se oficializará el próximo 11 de enero en Santiago.

También conocida como Ley de Gobiernos Societarios, esta nueva norma busca fortalecer los directorios de las empresas a través de la designación de al menos un director “independiente”, esto es, independiente respecto a la propia entidad, al grupo controlador, a la competencia, a los proveedores y a los mismos clientes de la empresa.   Otra de las funciones importantes, es fortalecer el Comité de Directores, compuesto también por una mayoría de miembros independientes, y que debe generar informes anuales de gestión, examinar operaciones y sistemas, entre otras actividades.

Con esta normativa se busca proteger los intereses de los accionistas versus la administración de la empresa, considerando que actualmente las empresas muestran una alta dispersión de la propiedad, situación que genera conflictos entre los accionistas y los gerentes.

En el caso chileno, la regulación previa a la nueva ley permitía además una alta concentración de la propiedad, que genera otro conflicto, esta vez entre los accionistas mayoritarios y los minoritarios: el nuevo Gobierno Corporativo velará por los intereses de ambos, cambio fundamental en la normativa que regula el mercado.

Po último, se espera disminuir los conflictos de intereses, fortalecer el rol de las auditorías externas y evitar malas prácticas con el manejo de información privilegiada incorporando políticas de blackouts, esto es, lapsos en que los ejecutivos de las compañías están obligados a abstenerse de realizar transacciones en períodos en que se entregan resultados o información relevante.

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Ética y Gobiernos Corporativos

Existe mucha información y se ha publicado sobre ética y gobiernos corporativos, éste mi primer post, está enfocado a ser la base editorial de  Línea ética.

La ética empresarial se refiere a cómo una empresa incorpora el conjunto de valores (honestidad, confianza, respeto, justicia y otros) en sus propias políticas, prácticas y en la toma de decisión en todos los niveles de la empresa. Adicionalmente, la ética empresarial implica comportarse de acuerdo a estándares legales, además de su adherencia a las leyes y regulaciones internas.

Hace poco la ética empresarial implicaba principalmente la implementación de códigos legales que delinearan en detalle lo que los empleados podían o no podían considerar como una conducta errada, tales como los conflictos de intereses o el uso impropio de recursos de la empresa.

Hoy un gran número de empresas están desarrollando programas de ética basados en valores, definiendo los valores éticos y entregando procesos y herramientas necesarias para la toma de decisiones, tanto para resolver dilemas complejos como los del día a día, en éstos se incluyen temas como la privacidad del empleado, estándares globales, entre otros.

Realizado este cambio en el tipo de aproximación al tema, la ética se ha convertido en un campo mucho más sofisticado en el cual las empresas deben lograr balancear las responsabilidades económicas con las éticas.

Numerosas compañías de distintos tamaños y sectores han demostrado su compromiso con el desarrollo de procesos éticos de toma de decisiones. Los procesos exitosos de estas compañías usualmente se han institucionalizado en iniciativas éticas que incluyen, pero no se limitan a, declaración de misión, principios éticos o declaración de valores, estrategias comunicacionales éticas, capacitación en ética y grupos de discusión, evaluaciones continuas y sanciones.

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Cuál es la real función del Consejo de Transparencia | Ley de Transparencia | Chile

Es fundamental que al momento de presentar un amparo por denegación de información por parte de un organismo del estado, tener presente algunos tips, para que en definitiva el reclamo no sea declarado inadmisible, que lleva a preguntarse cual es el rol del Consejo de Transparencia.    En ninguna parte de la web del Consejo de Transparencia, se indica que al momento de presentar el amparo se deban adjuntar una serie de documentos, que en definitiva este organismo puede obtener o requerir del ente estatal que deniega la información.

Porqué el Consejo de Transparencia, no vela por los derechos de los ciudadanos por conocer de actos públicos, que en definitiva deben ser transparentados y obtaculizados con una serie de actividades burocraticas, creo que aún nos falta mucho para que la Ley de Transparencia sea un instrrumento para regualr la ética de los roganismos públicos.

Adjunto copia integra de respuestra que me remitió el Consejo de Transparencia, para solicitar una serie de documentos que requiere el área de Admisibilidad, para comenzar a procesar el requerimiento de inforamción que fue denegada, quizás lo mas relevante dentro de todo el proceso  burocrático, que implica obtener información pública normada por una Ley. 

Respuesta Consejo de Trasnparencia.

"Con fecha 05 de octubre de 2011, Ud., dedujo ante este Consejo, amparo a su derecho de acceso a la información, en contra de la Superintendencia de Electricidad y Combustible (SEC), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008. Dicha reclamación se fundamenta en el órgano reclamado habría denegado parcialmente la entrega de la información solicitada."

Observación:  La SEC, en su documento de respuesta Denegó información específica y claramente identificada, por tanto, el término "habría" da la connotación de que quizás lo hizo, cuando en su oficio taxativamente indica "Denegación de inforamción".

"Informo a Ud. que, en conformidad al artículo 24, inciso segundo, de la Ley de Transparencia y el artículo 43, inciso primero, de su Reglamento, aprobado por el D.S. N° 13, de 2 de marzo de 2009, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, es requisito de toda reclamación acompañar los medios de prueba que acrediten la infracción cometida contra el derecho de acceso a la información pública, en especial, acompañar copia de la solicitud de información y de la resolución denegatoria, si la hubiere."

Observación:  Importante a considerar los medios de prueba.

"Del análisis de los antecedentes acompañados, se desprende que su solicitud de información dice relación a una presentación previa realizada ante el órgano recurrido, la cual también habría constituido una solicitud de información.
Por otra parte, el órgano recurrido señala haberle hecho entrega de una serie de actos y documentos, sin embargo, estos no fueron adjuntados al presente amparo. Asimismo, no remitió copia de la solicitud de información realizada a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles.

En virtud de lo señalado, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 46, inciso segundo, del Reglamento de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia ha dispuesto solicitar a Ud. (1°) se sirva remitir copia de solicitud de información realizada al órgano requerido, debidamente timbrada por el órgano recurrido, o en su defecto, transcribir el contenido de dicha solicitud de información; (2°) se sirva aclarar el amparo deducido, señalando si la presentación sobre la cual recae la solicitud de información de fecha 22 de agosto de 2011, fue realizada por Ud. En caso afirmativo, se solicita que acompañe dicha presentación; y (3°) acompañe copia de la información remitida a Ud. por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC), según se desprende de lo señalado en la Resolución Exenta N° 2724, de fecha 03 de octubre de 2011."

Observación: Preocuparse de todas las formalidades requeridas e informadas en el párrafo anterior.    En ningún momento se observa, que se haga referencia a la información que denegó la SEC, sólo requerimientos qeu existen y que el Consejo puede solcitar al organos qeu denego la inforamción. 

"Finalmente, informo a Ud. que dicha subsanación deberá efectuarse en el plazo de 5 días hábiles, contados desde la notificación del presente oficio, por carta certificada o vía electrónica al correo tramitaciondereclamos1@consejotransparencia.cl, haciéndole presente que, en caso que así no se hiciere, su reclamo será declarado inadmisible."

Observación:   Quizás lo mas relevante dentro de todo el proceso burocrático, la posibilidad de declarar inadmisible, algo legitimamente solictado, de acuerdo a la Ley.   no será el momento de ver el vaso medio lleno y apuntar al espíritú de la Ley, y no defender lo indefendible.

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Posted in: Ética y Organismos Públicos